Anonim Şirketlerde Sözleşmeli Avukat Bulundurma Zorunluluğu

ADMD Avukatlık Bürosu
Petek Varol

A. Giriş

13168 sayılı ve 7 Nisan 1969 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun (“1136 sayılı Kanun”) 1. maddesinde, Avukatlık “kamu hizmeti ve serbest bir meslek” olarak tanımlanmakla birlikte, işbu 1136 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında ise yalnızca avukatların yapabileceği işler düzenlenmiştir.

İşbu madde uyarınca “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa verme, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etme ve savunma, adli işlemleri takip etme, bu işlere ait bütün evrakı düzenleme” işlerinin, yalnız baroda yazılı avukatlara ait olduğu belirtilmiştir.

Bununla birlikte, aynı maddenin 3. fıkrasında “dava açmaya yeteneği olan herkesin kendi davasına ait evrakı düzenleyebileceği, davasını bizzat açabileceği ve işini takip edebileceği” hüküm altına alınmıştır.

Ancak, anılan hükmün hemen devamında “Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının 5 (beş) katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı 100 (yüz) veya daha fazla olan yapı kooperatiflerinin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları” ve “bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan on- altı(16) yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verileceği” belirtilmiştir.

İşbu madde hükmünde de anlaşılacağı üzere avukat bulundurma zorunluluğu tüm anonim şirketler için öngörülmemiştir. Dolayısıyla 1136 sayılı Kanundaki sermaye miktarının beş (5) katı ifadesinin yorumlanması için Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddesinin incelenmesi gerekmektedir

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda bulunan işbu madde her ne kadar 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu’nun 272. Maddesine atıfta bulunmuş olsa da işbu madde hükmü 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazetede 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 332. Maddesinde korunmaktadır.

Bu kapsamda, TTK’nun 332’inci maddesi uyarınca anonim şirketlerin kurulması için öngörülen minimum sermaye miktarı 50.000.-TL’dir.

Sonuç itibarı ile esas sermaye miktarı 250.000.- TL sermaye ve fazlasına sahip Anonim Şirketler ya bordrolarında bir avukat çalıştıracak ya da sözleşmeli olarak bir avukattan devamlı hizmet alacaklardır.

Bu zorunluluk,

• Kuruluş esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olan anonim şirketlerde tüzel kişilik kazanılması ile birlikte; yani şirketin ticaret siciline tescil edilmesi ile birlikte,
• Kuruluş esas sermayesi 250.000 TL’nin altında ancak sermaye artırımı sonrasında esas sermaye miktarı 250.000 TL ve üzerine çıkan anonim şirketlerde ise, sermaye artırımına ilişkin genel kurul kararının ticaret siciline tescil ettirildiği anda doğmaktadır.

Anonim Şirketlerde zorunlu avukat bulundurmaya ilişkin bu yasal yükümlülük ilk olarak 2001 tarihinde getirilmiş, daha sonra 2008 yılında birtakım değişiklikler geçirmiş ve 2011 yılı sonu itibari ile de Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin kararı kapsamında uygulaması netlik kazanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 30 Haziran 2011 tarih ve 2010/10 E., 2011/110 K. numaralı kararı ile 1136 sayılı Kanun’un 35/3 maddesinin düzenlenmesinin arkasında yatan neden açıklığa kavuşturulmuş olup, sermayesi büyük anonim şirketlerin bünyelerinde pay sahiplerine, şirket çalışanlarına, şirket alacaklılarına ve topluma ait birbiriyle çatışan farklı çıkarları barındıran tüzel kişilikleri olduğunu ve işbu tüzel kişiliklerin bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında adil bir denge kurarak devam ettirebilmeleri için kanunlara uygun faaliyet göstermesi gerektiğine kanaat getirilmiştir. Bunun sonucunda da 1136 sayılı Kanun’un 35/3’üncü maddesinin Anonim Şirketler için uygulanmasının Anayasaya aykırı olmadığı netlik kazanmıştır.

Bu doğrultuda geçtiğimiz yıllarda Barolar bu konuda takipler yapmaya başlamış, zorunluluğa uymayanlar hakkında savcılığa bildirimler yapmış, savcılıklar da Kabahatler Kanunu kapsamında idari para cezalarına hükmetmeye başlamış, itiraz eden şirketler ise bu konuda başarı elde edememiş ve sonuçta bu cezalara muhatap olmaya başlamışlardır.

B. Sözleşmeli Avukat Bulundurma Zorunluluğuna Uymayan Anonim Şirketlere Uygulanacak İdari Para Cezası:

Avukatlık ücret tarifesine göre işbu hizmetin net aylık asgari tutarı 2013 yılı için 1.100 TL; 2014 ve 2015 yılları için 1.250 TL; 2016 yılı için 1.500 TL, 2017 yılı için 1.650 TL ve 2018 yılı için 1.815 TL olarak belirlenmiştir.

Ancak, avukat tarafından takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanan vekâlet ücretinin, yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olması durumunda ise aradaki eksik miktar Anonim Şirket tarafından avukata ayrıca ödenecektir.

Anonim Şirketlerin bu hizmeti almamaları halinde işbu bedellerin brüt tutarının iki katı idari para cezası alması söz konusudur. Bu kapsamda her bir anonim şirket için ceza; 2016 yılı için senelik 39.528 TL, 2017 yılı için senelik 42.660 TL, 2018 yılı içinse 48.708 TL tutarında olacaktır.

Bu yükümlülük kapsamında, anonim şirketlerin, merkezlerinin kayıtlı bulunduğu şehirdeki Baro Başkanlığı tarafından tebliğ edilen yazıların tebliğ tarihinden itibaren on (10) gün içerisinde cevap vermeleri gerekmektedir. Anonim Şirketler işbu cevap kapsamında şayet Sözleşmeli avukat bulunduruyorlar ise istenilen döneme ait Avukatlık Sözleşmesi ile ilgili ücret ödemelerini gösteren serbest meslek makbuzu ödeme belgesi örneklerini, eğer çalıştırılan avukat sigortalı ise sadece istenilen yıl ilişkin maaş bordroları örneklerini ilgili Baro Başkanlığı’na sunmaları gerekmektedir.

Ayrıca, birden fazla sigortalı avukat ile çalışılması halinde ise avukatlardan yalnızca birisine ait maaş bordroları örneğinin Baro Başkanlığı’na sunulması kafi olacaktır.

C. Hukuki Uyuşmazlıklar

Sözleşmeli Avukat bulundurmayan Anonim Şirketlere öngörülecek idari para cezası nedeni ile çıkacak uyuşmazlıklarda çözüm merci Adli Yargı olup sulh ceza mahkemeleri yetkilidir. Her ne kadar idari para cezası olması nedeniyle ilgili uyuşmazlığın çözüm merciinin İdari Yargıda olması gerektiği algısını yaratsa da Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü 29.12.2014 tarihli ve 2014/1119 E. ve 2014/1163 K. numaralı kararı ile bu konuya bir açıklık getirmiştir.

İşbu kararda ‘‘…İncelenen uyuşmazlıkta, Cumhuriyet savcısı tarafından davacı Anonim Şirkete verilen idari para cezasının 5326 sayılı Kabahatler Kanun'un 16. Maddesinde belirtilen idari yaptırım türlerinden biri olduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda idari para cezasına itiraz konusunda görevli mahkemenin gösterilmediği anlaşılmıştır. Bu durumda, Kabahatler Kanunu'nun 17/4’üncü maddesinde belirtildiği üzere, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde uygulanacağı nedeniyle, görevli mahkemenin belirlenmesinde 5326 sayılı Yasa hükümleri dikkate alınacağından, idari para cezasına karşı açılan davanın görüm ve çözümünde, anılan Kanunun 27. Maddesinin (1) numaralı bendi uyarınca adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.’’ gerekçesi ile çözüm merciinin Adli Yargı olacağını belirtmiştir.

D. Sonuç

1136 sayılı Avukatlık Kanun’unun 35/3 maddesi uyarınca sermayesi 250.000 TL ve üzeri olan Anonim Şirketlerin ya bordrolarında bir avukat çalıştıracak ya da sözleşmeli olarak bir avukattan devamlı hizmet almaları zorunludur. Anılan yükümlülüğü yerine getirmeyen Anonim Şirketlere ise, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Cumhuriyet Savcısı tarafından sözleşmeli avukat bulundurmadıkları her ay için idari para cezası uygulanacaktır. İşbu tutar ise 2017 yılı için her ay için 3.555.- TL 2018 yılı için ise 4.059.- TL tutarındadır.

Anonim Şirketlere getirilen bu zorunluluğun objektif, hukuki ve hakkaniyetli olmadığı, şirketleri sözleşme yapmaya zorlayarak Anayasa’da güvence altına alınan sözleşme serbestisine aykırılık teşkil ettiği yönünde eleştiriler bulunsa da Anayasa Mahkemesi’nin 30.06.2011 tarih ve 2010/10 E.,2011/110 K. sayılı kararı ile Avukatlık Kanun’unun ilgili 35’inci maddesinin Anonim Şirketler yönünden Anayasaya aykırı olmadığına kanaat getirilmiştir.

Dolayısıyla, Avukat bulundurma yükümlülüğü altında olan anonim şirketlerin yüklü miktarda idari para cezaları ile muhatap olmamak için bu yükümlülüklerini yerine getirmelidir.